视角丨“一带一路”法律研究——外商直投背景下外企在中国境内设立代表机构的法律地位、性质及责任研究(下)
作者：中联成都办公室上篇回顾
视角丨“一带一路”法律研究—— 外商直投背景下外企在中国境内设立代表机构的法律地位、性质及责任研究（上）
全文4795字 | 推荐阅读时间4mins
文 | 韩思放 刘子璇
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代表机构的法律责任
（一）由设立代表机构的外国公司承担责任
虽然在《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》《外国企业常驻代表机构登记管理条例》中，并未明确规定代表机构自身不能承担责任且需要由外国公司承担，但通过其他相关的行政法规、部门规章，也可以认为从立法和监管层面，均倾向于认为代表机构的法律责任最终需要由设立代表机构的外国公司承担。
同样在司法判例中，不少人民法院也直接认为，代表机构的行为对外均代表外国公司，外国公司应当承担法律责任。甚至在相关判例中，不少法院直接绕开代表机构的责任，而判定外国公司应当进行赔偿。
在江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民初281号江阴市恒盛橡塑制品有限公司与英国码头监理有限公司青岛代表处、英国码头监理有限公司买卖合同纠纷民事判决书中，法院认为：
“……外国企业派驻我国的代表处，是该外国企业的代表机构，对外代表该外国企业，代表处在我国境内的一切业务活动，由其所代表的外国企业承担法律责任。本案中，码头监理公司代表处向恒盛公司订货并在《对帐函》上加盖码头监理公司代表处印章的行为均代表码头监理公司本身，应由码头监理公司直接承担民事责任。……判决如下：一、英国码头监理有限公司应于本判决生效后十日内向江阴市恒盛橡塑制品有限公司支付货款1312704.8元及逾期利息（以1312704.8元为本金，自2018年7月25日起按年息6%计算至实际给付之日）。”
（二）由代表机构承担责任
虽然判定外国公司承担责任的判决占大多数，但实践中仍能看到不少法院并未详细论述代表机构与外国公司的责任划分问题，而直接将作为被告的代表机构判决由其承担责任，且此类案件多数出现在劳务合同纠纷案由中。笔者认为，此类情况的出现，一方面可能是当事人双方并未就代表机构是否承担责任列为争议焦点，进行有力的辩驳和研究，另一方面裁判机构可能也倾向于便捷化处理，以期尽快定纷止争。
在广东省广州市中级人民法院（2023）粤01民终13821号骆凤洁、香港和润实业发展有限公司广州代表处劳务合同纠纷民事二审民事判决书中，法院认为：
“……由于和润公司与骆凤洁属协商一致解除劳务关系，而骆凤洁诉求和润公司支付违法解除劳务合同的赔偿金与经济补偿金同具补偿性，故本院认定和润公司应向骆凤洁支付经济补偿金为宜。……判决如下：……二、自本判决送达之日起十日内，香港和润实业发展有限公司广州代表处向骆凤洁支付经济补偿金3300元；三、自本判决送达之日起十日内，香港和润实业发展有限公司广州代表处向骆凤洁支付提成41398元。”
又如，在山东省青岛市中级人民法院民事判决书青岛市外国企业服务总公司、日本流通产业株式会社青岛代表处追索劳动报酬纠纷二审民事判决书中，法院认为：
“一审法院认定日本流通青岛代表处应支付陈刚2015年10月至2016年8月期间工资差额75788.05元，具有事实及法律依据，本院予以维持。外企服务公司系劳务派遣公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定，……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，外企服务公司应承担连带赔偿责任。”
（三）由代表机构与外国公司承担连带责任
与上述两类单独判定外国公司或代表机构承担责任的方式不同，能否同时要求二者共同承担连带责任呢？对此，笔者倾向于责任共同承担。理由包括：
1. 从法律及行政法规层面，并未禁止代表机构不能承担责任。虽然针对外国航空公司、外国律师事务所等特殊行业主体，有具体规定由外国公司承担代表机构的责任，但在例如《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》等普遍性行政法规体系中，并未做出具体限制要求。
2. 代表机构承担连带责任，更有利于判决的执行。许多外国公司主要资产在境外，与仲裁案件可适用《纽约公约》从而提高其执行性不同，基于中国法院判决在外国执行的不便性，如果仅能执行外国公司境外资产，将极大限制原告的权利实现。如果代表机构在中国境内持有资产且可直接参与执行，显然更有利于人民法院判决有效履行。
3. 代表机构承担连带责任，不会造成责任的扩大化。代表机构本身即是外国公司在中国境内设立的特殊机构，二者财产、关系等高度相关。同时，许多纠纷的产生本身即来源于代表机构在中国境内的活动，甚至案涉合同即直接由代表机构签署。因此即便判决代表机构承担责任，仍属于外国公司的承担范畴。
4. 借鉴分支机构责任承担方式。《公司法》第一百九十五条规定，外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。《民法典》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因此论述分支机构责任时，《民法典》也规定了分支机构财产可以先行用于承担。对此陕西省西安市中级人民法院在（2020）陕01民初738号中也依据上述规定判决龙门汇成投资有限公司（分支机构）与龙门汇成投资有限公司（LongmenHuiCheng Invertment Limited）（外国公司）对原告承担连带责任。
与上述因素考虑类似，许多司法判例在论述责任承担时，也未局限于支付及赔偿责任仅能由外国公司单独完成，也同时判定代表机构承担责任。
在最高人民法院（2014）民申字第1383号美国哥伦比亚谷物贸易有限公司、美国哥伦比亚谷物贸易有限公司大连代表处等与丹东帕斯特谷物有限公司、胡铭侵权责任纠纷申请再审民事裁定书中，法院认为：
“一、二审判决认定胡铭的行为给帕斯特公司造成损害，构成侵权，各方当事人均无异议。哥伦比亚公司和哥伦比亚公司大连代表处系胡铭侵权行为的具体受益人，其收到货款但未交付相应货物，一、二审判决判令哥伦比亚公司和哥伦比亚公司大连代表处与胡铭承担连带责任的实体处理结果并无不当。”
同样，在江西省高级人民法院(2018)赣民终764号泰国东方航空有限公司、泰国东方航空有限公司广州代表处合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：
“2016年4月5日，甲方泰国东航公司（泰国东航公司代表处）与乙方赣中旅公司签订一份《确认协议书》，明确鉴于双方具有长期合作关系，……2016年12月28日，甲方赣中旅公司、乙方泰国东航公司和丙方泰国东航公司代表处签订一份《和解协议》。……另泰国东航公司和泰国东航公司代表处主张其与赣中旅公司在2017年签订一份《定期包位合同》。……综上，泰国东航公司、泰国东航公司代表处应向赣中旅公司支付包机押金、筹资款、赔偿款等款项人民币612.45万元和违约金人民币100万元。”
又如，在北京市第三中级人民法院（2022）京03民终4578号某某某表处等与某某商业发展有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：
“另经审查，涉案房屋租赁合同亦未见其他阻却效力事由，故本院对某某公司及某某公司北京代表处的相关上诉主张不予采纳，一审法院认定涉案房屋租赁合同有效，并依据合同的约定及违约方的违法情形、守约方的损失情况等本案实际情况判令某某公司及北京代表处连带支付某某1公司违约金818028元属合理裁量范围，数额亦无明显不当之处，故本院对违约金数额不作调整。综上所述，一审判决认定事实错误，本院改判予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：……二、某某股份公司北京代表处、某某股份公司连带赔偿某某1有限公司违约金八十一万八千零二十八元；”
（三）涉及劳动争议中的特殊规定
根据《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第五条规定，外国企业常驻代表机构直接招用劳动者形成的用工关系，按雇佣关系处理。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要的通知》(2009年8月17日)第16条规定，外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。
因此外国公司代表机构在中国雇佣员工，应通过劳务派遣的形式，由劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，而劳动者的相关权利受我国劳动法调整。如果代表机构发生用工纠纷，则不属于劳动争议的受案范围，对争议的处理程序与实体法的适用上均不受我国劳动法的调整，而是应以劳务纠纷为案由直接向法院提起民事诉讼。而外国公司代表机构与工作人员直接签署的劳动合同可能因违反《劳动合同法》规定而无效。
在广东省高级人民法院（2020）粤民申5029号曹沫香、香港万信实业有限公司中山代表处劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：
“本案万信代表处作为境外地区企业常驻代表机构，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规范意义上的适格用工主体，其于2014年9月15日至2018年5月31日期间与曹沫香之间建立的用工关系不属于劳动合同关系，应为劳务关系。由于本案争议不属于《中华人民共和国劳动合同法》调整的范围，曹沫香诉请按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定判令万信代表处支付解除劳动关系的经济赔偿金，缺乏理据。万信代表处虽然存在未依《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》而直接招用曹沫香的情形，但《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》并未规定外国企业常驻代表机构违规聘请工作人员应向被聘请的工作人员支付赔偿金，故曹沫香以万信代表处违规聘请而主张解除劳动关系的经济赔偿金亦没有法律依据。”
在北京市第二中级人民法院（2023）京02民终8957号汪敏与英国ICAEW中国有限公司北京代表处劳动争议二审民事判决书中，法院认为：
“本院认为……英国ICAEW北京代表处未通过本地外事服务单位而直接聘用汪敏，违反了我国关于用工的强制性规定，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的，劳动合同无效或者部分无效，故汪敏与英国ICAEW北京代表处签订的劳动合同无效，双方之间不能形成劳动关系，而汪敏基于双方存在劳动关系所主张的支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求亦失去请求权基础，故一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。”
05
小结与思考
根据上述分析，在最常见的民商事领域，外国公司代表机构最终法律责任承担，可能会存在由外国公司承担责任、由代表机构承担责任，以及由外国公司和代表机构连带承担责任不同的处理方式。因此在司法实践中，如果出现代表机构需作为诉讼参与人，特别是作为被告时，更为稳妥的做法是将代表机构以及外国公司列为共同被告。此时即便出现法院认为代表机构不属于民诉法规定的“其他组织”时，也不影响外国公司的责任承担问题。同时，外国公司代表机构作为诉讼当事人，一方面有利于查明案件事实（许多经济活动由代表机构直接参与甚至签署合同），另一方面也有利于未来生效裁判文书的执行。与此相对应的，若代表机构拟作为原告身份时，建议选择外国公司作为起诉主体更为合适，避免当法院直接认定代表机构不能作为原告身份，而发生驳回起诉的风险。
同时，当中国公司与外国公司设立代表机构从事业务活动时，也应当关注代表机构的行为是否符合非营利性特点，是否超过了代表机构可行使的职权范围，当产生资金往来时，特别应关注代表机构收取资金后的流向问题，避免当未来通过诉讼方式行使权利时，发现外国公司代表机构已无资产或财产，而陷入被动局面。
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