海华视点∣“一带一路”背景下企业跨境用工合规分析

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作者：海华永泰南昌律师事务所
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引 言

随着我国经济实力的不断增强以及“一带一路”倡议的提出，涉外劳务派遣以及外籍人员在中国就业的现象不断涌现，如何在“一带一路”背景下使企业跨境用工合规，平衡劳资双方法律权益，是本文探讨的问题关键。

一、外国企业跨境聘用中籍员工

目前实践中，外国企业跨境聘用中国员工，主要分为三种情况：

第一种是外国企业在中国设立常驻代表机构，即通常我们所见的某地区代表处聘用中籍员工；

第二种是设立在外国的纯外国企业（狭义）聘用中籍员工；

第三种是中国在海外投资设立的子公司、分支机构或办事处（广义）在境外聘用中籍员工。

（一）外国企业常驻代表机构境内聘用

《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。”换言之，外国企业常驻代表机构在中国境内不能直接聘用劳动者，必须由外事服务单位派遣员工到外企代表机构，适用《劳动合同法》关于劳务派遣的相关规定。否则，外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位就直接雇佣中国员工的，则构成非法用工。二者之间建立的并非是劳动关系，而是劳务关系，不受《劳动合同法》保护，后续中国员工也将丧失依据《劳动合同法》向用人单位主张经济赔偿金等权利，北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第2709号便已有先例。

（二）外国企业跨境聘用/中国在海外投资设立的子公司、分支机构或办事处境外聘用

《商务部关于做好境外就业管理工作的通知》第一条第一款规定，遵循“统一政策、统一管理”的原则，中国公民自行到境外工作，需通过境外就业中介办理出境和境外工作手续，外派劳务则由外派劳务企业与境外允许招收和雇佣外籍员工的公司、中介机构或私人雇主签订合同，按照合同约定派遣中国公民到境外为外方雇主提供劳务服务。因此在实践中，外国企业或者中国企业在海外投资设立子公司、分支机构或办事处，若要在境外聘用中国员工，需要通过已获得《对外劳务合作（外派劳务）经营资格证书》外派劳务企业进行劳务派遣。

在上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（商）终字第32号加拿大易事通公司、刘峻与上海亚蝶劳务咨询有限公司委托合同纠纷一案中，上海一中院认为，对外劳务合作属于获得行政许可后方能进行的经营活动。根据目前现行有效的《对外劳务合作管理条例》的规定，从事对外劳务合作，应当经商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格。在该案件中，法院认为，不仅要求外派劳务企业取得对外劳务合作经营资格，同时也要求境外企业也应取得对外劳务合作的行政许可。

二、中国企业跨境聘用外籍员工

共建“一带一路”背景下，中国企业不断“走出去”又“引进来”，势必会有许多外籍人员选择来中国就业。中国企业在聘用外籍员工时，在受聘条件、聘用程序、劳动合同的签订、社保缴纳等各方面均应做到合规管理，以避免后续陷入涉外劳动争议案件。

（一）受聘条件

《外国人在中国就业管理规定》第一条规定，外国人在中国就业，是指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并领取劳动报酬。第六条规定，用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选、且不违反国家有关规定的岗位。用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出，除非经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。第七条规定，外国人在中国就业须具备以下条件：1、年满18周岁，身体健康；2、具有从事其工作所必需的专业技能和相应的工作经历；3、无犯罪记录；4、有确定的聘用单位；5、持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件(以下简称代替护照的证件)。

（二）聘用程序

按照《外国人在中国就业管理规定》第五条等相关规定，中国企业聘用外籍员工，一般需要履行以下几个程序：

1、填写《聘用外国人就业申请表》，向行业主管部门提出申请后，向所在地省一级的劳动行政管理部门申请《中华人民共和国外国人就业许可证书》（有效期六个月）；

2、取得《外国人就业许可证书》后企业向拟聘用人员发出通知签证函及许可证书，外籍员工持许可证书和通知函到中华人民共和国驻外使、领馆处办理职业签证；

3、外籍员工持职业签证入境后十五日内，凭许可证书，中国企业与外籍员工签订劳动合同；

4、用人单位持许可证书、劳动合同和外籍人员的有效护照，到原发就业许可证机关办理《外国人就业证》，填写《外国人就业登记表》，就业证只在发证机关规定的区域有效；

5、获得就业证的外籍员工，应在入境三十日内持就业证到中国企业所在地区的公安机关办理居留证件。

6、持有就业证与与居留证的外国人方可在中国合法就业，并受法律保护。



（三）劳动合同签订

根据《外国人在中国就业管理规定》第四章的规定，中国企业与聘用的外籍员工依法应订立劳动合同，最长期限不得超过五年，期满后即终止，就业证即失效，如续订，应在原合同期满前30日内向发证机关提出延长聘用申请，经批准办理就业证延期手续并相应办理居留证件延期手续。

签订合同时，约定的聘用外籍人员的工资不得低于用人单位所在地最低工资标准，同时须保障外籍人员的工作时间、休息、休假、劳动安全卫生、社会保险等，签订合同所使用的用人单位名称必须与就业证所注明单位一致。同时若外籍人员在中国就业预计满1年以上，根据《外国人在中国就业管理规定》的规定，用人单位应在1年期满前30日内到发证的劳动行政部门发证机关为聘用外籍员工办理就业证年检手续。

（四）社保缴纳

《外国人在中国就业管理规定》第二十二条规定，在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。现行有效的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》规定，中国境内的用人单位招用外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。在达到规定的领取养老金年龄前离境的，其社会保险个人账户予以保留，再次来中国就业的，缴费年限累计计算；经本人书面申请终止社会保险关系的，也可以将其社会保险个人账户储存额一次性支付给本人。外国人死亡的，其社会保险个人账户余额可以依法继承。具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家（如德国、日本、丹麦、韩国等）国籍的人员在中国境内就业的，其参加社会保险的办法按照协议规定办理，具体而言，若中国与其他国家签署社保互免协定确定参保险种，如果外籍员工在本国已缴纳特定保险，中国境内的用人单元无需为该员工缴纳该险种的保险。

三、结语

随着经济不断深入的交往，在外国企业跨境聘用中籍员工，以及中国企业跨境聘用外籍员工常态化的今天，企业人事部门应仔细研究相关法律规定，实现企业跨境用工进一步合法合规，避免后续因违法用工，违反出境入境管理法规而遭受罚款等行政处罚。跨境提供劳动的员工也更应该积极主动了解跨境提供劳动国以及自己本国的就业政策、就业法规，并仔细核查签订《劳动合同》或有关劳务派遣合同的签约主体，避免自己陷入非法就业的境地，使自己的劳动合法权益（如建立有效劳动关系、工资、社会保险、福利等）能得到劳动提供国和本国的双重保护。

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律师简介





胡可

海华南昌办律师、青工委副主任

TEL:18817676182

华东政法大学法律硕士（国际经贸方向）

执业领域：房地产与建设工程、公司法、经济合同、金额借款等民商事领域争端解决。

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