涉“一带一路”国家能源索赔争议中的英国法律查明和适用

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作者：微信文章


导 读

本案系一起典型的涉“一带一路”国家大型能源项目索赔争议，申请人与案外人共同组成联营体，与被申请人就境外电站EPC总承包项目签订协议，合同的准据法为英格兰和威尔士法律。双方就申请人作为联营体成员是否有权单独提起仲裁，合同是否有效成立、申请人索赔金额等存在较大争议。案件审理在法律适用和查明等方面体现了国际仲裁的特点和贸仲仲裁员的专业水准。

基本案情

中国A电力设计院（以下称申请人）与案外人C公司组成联营体，参与P国某燃煤电厂项目投标。2018年11月，项目业主B公司（以下称被申请人）向该联营体发出《Letter of Intent》。之后，被申请人与联营体签署了一系列技术合同谈判会议纪要。2018年12月，被申请人与联营体签署了本案《EPC合同》及相关技术附件，并继续就EPC合同项下的离岸合同和在岸合同进行了谈判，但后续被申请人以案涉工程电价未获P国当局批复为由，搁置了离岸合同和在岸合同的签署。2019年12月，被申请人获得了P国当局批复电价。2020年6月，被申请人向联营体签发《关于请联营体安排人员赴P国谈判合同的函》。至10月，双方就被申请人提出的技术和商务条款进行了合同谈判，但未能达成一致。2020年12月，被申请人与案外人D公司就案涉工程另行签署EPC合同。

自2019年3月19日起，被申请人持续要求申请人开展包括现场调研、配合申请环评、配合申请电价复议、起草项目计划等前期工作，申请人在未收到合同约定的预付款情况下，垫资推进了相关工作。

申请人认为，被申请人行为构成根本违约，给申请人造成重大损失，遂提起仲裁，要求被申请人赔偿其前期投入的相关损失。

核心问题

1. 申请人作为联营体成员是否有权单独提起仲裁，应适用哪国法律作出判断？

2. 仲裁中英国法的查明路径有哪些？

3. 如何认定英国法下的合同成立和索赔？

裁判要旨与思路

一、 关于申请人是否有权单独提起仲裁

被申请人主张，本案合同的承包商（Contractor）是由申请人与案外人组成联营体，双方之间就本案EPC项目建立了临时性的合伙关系（未设立作为商事主体的合伙企业），根据《民法典》第九百七十条关于合伙人原则上应共同执行合伙事务的规定以及联营体协议关于联营体对雇主的索赔争议应通过由联营体向雇主提起的约定，就申请人所主张的联营体前期工作及所发生的费用/支出，申请人并不具备单独提起本案仲裁要求赔偿的权利。

申请人主张，讨论申请人是否能够单独提出仲裁请求，主要的判断标准是联营体成员申请人及案外人的工作范围是否可分。联营体协议第1条对于联营体成员的分工非常明确，被申请人委托联营体进行的勘察、设计工作均由申请人完成，申请人仲裁请求的内容不括案外人的工作内容，故申请人有权单独提起本案仲裁。

1. 判断申请人主体资格应适用的法律

仲裁庭首先认定申请人主体资格问题属于仲裁程序问题，其适用法律可与争议实体适用法律不同。仲裁庭认为， EPC合同第15.1条约定合同准据法为英格兰及威尔士法律，应理解为当事人在合同中约定的是适用的实体法，而国际仲裁中适用的程序法为仲裁地法（lex arbitri），即当事人选定某地为仲裁地，也意味着其愿意接受该地仲裁法律的约束。

仲裁庭还特别引用了英格兰和威尔士高等法院在Union of India v. Mckonnell Douglas Corportation EWHC [1993] 2 Lloyd’s Law Rep. 48 (1992)案中法院判决给出的理由，即基于当事人选择伦敦作为“仲裁地”，则当事人默示遵守英国程序法（或“外部”关系），而当事人约定适用印度仲裁法的相关规则类似于仲裁规则，仅在不与英国法的强制性法律相冲突的情况下对仲裁程序中的“内部”关系予以适用。

仲裁庭认为，双方当事人在EPC合同第16.1条明示约定仲裁地点在中国北京，本案仲裁适用的程序法应为中国法律。

2. 关于适格主体的判断

首先，仲裁庭援引了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，即法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力等事项，应适用其登记地法律。本案中，申请人系在中国登记注册的法人，其作为民事主体参与仲裁活动的能力，应适用中国法律进行判断。

其次，仲裁庭援引了《中华人民共和国仲裁法》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。这些规定明确了“平等主体的公民、法人和其他组织”之间发生的合同纠纷可以仲裁，对联营体成员以自己名义起诉或提起仲裁亦未作出禁止性规定，且在中国的司法实践中，如果联营体未经登记或没有独立的财产和组织机构，通常会认为联营体不具有诉讼或仲裁的主体资格，而应以组成联营体的公司或个人为当事人。

其三，对于承包商为联营体成员时的主体适格问题，通常以联营体成员权利和义务是否可分割作为联营体成员是否以联营体名义还是联营体一方（而非联营体全体成员）名义行使诉权的依据。本案合同对于联营体成员的分工约定明确、具体，属于可分割义务型联营体，联营体任何一方均可以自己的名义行使诉权。因此，仲裁庭认为，申请人作为适格的仲裁当事人主体，可以提起本案仲裁。

二、关于英国法的查明

鉴于EPC合同对争议实体适用法律的约定，仲裁庭首先通过第1号程序令征询双方当事人对于合同准据法的意见，在确认本案适用法律为英国法后，仲裁庭在陆续发布第2至第3号程序令中，又征询了双方对英国法查明的意见，并确定通过当事人提供、已对中国生效的国际条约规定途径、相关判例和/或成文法规定、相关的权威法律著述、外国法专家意见进行适用法律查明。

在双方进行相应举证和书面意见陈述后，仲裁庭制作了“焦点问题清单”，就主体适格、合同是否成立以及合同不成立情况下的按劳计酬等方面若干争点的法律适用问题要求双方以提供判例、学术论述或外国法专家证人的方式进行回复。

鉴于申请人提供了外国法专家的书面意见，仲裁庭在庭前会议及第5号程序令对外国法专家证人以线上方式出席庭审作出安排。本案庭审时，申请人方的英国法专家证人出庭就其专家意见中所涉及的英国法下合同成立要件、协议确定性等问题接受了双方当事人的询问。同时根据双方当事人在法律适用查明中的不同意见，仲裁庭对当事人提供判例及学术论述进一步明确了要求，如引用判例需要全文提供、判例或学术论述具体引用的内容应提供中文（本案程序语言为中文）翻译并转交对方发表质证意见等。

三、关于合同是否成立和索赔金额的确定

申请人主张，被申请人于2018年11月向联营体发出的《Letter of Intent》，具有承诺效力，构成合同成立的依据。EPC合同明确了工程范围、合同总价、工期等核心商业条款，并由双方授权代表签署，本身已构成有效合同。被申请人在协议签署后长期要求并接受申请人履行前期工作，已构成对合同的实际履行，其后续另行招标并与第三方签约的行为，构成根本违约。申请人完成了合同项下的勘察、设计工作，被申请人应赔偿由此给申请人造成的损失。

被申请人则辩称，《Letter of Intent》仅表达未来缔约意向，不具备法律约束力。本案EPC合同仅为伞协议，协议明确规定完整合同文件需包括离岸合同与在岸合同，但该等配套协议始终未能签署，EPC合同因缺乏确定性而不具备法律约束力，合同并未成立。申请人主张的联营体项目前期的协助/配合工作在性质上不属于履行EPC合同，是为了推动和完成离岸合同和在岸合同的谈判和签署，其为了获得较有利的合同条件而发生的费用，应由其自行承担。

1.关于《Letter of Intent》是否具有使合同成立的效力

仲裁庭首先注意到了双方就《Letter of Intent》的不同翻译，认为Letter of Intent的中文翻译应为意向书。

对于中标意向书是否具有使合同成立的效力，仲裁庭在援引法官在Turriff Construction Ltd v. Regalia Knitting Mills Ltd [1971] 9 BLR 20案、A C Controls Ltd v. British Broadcasting Corporation, Quen’s Bench Division, (2002) 89 Con LR 52 [2002] EWHC 3132案以及Durabella Ltd v. J.Jarvis & Sons Ltd (2001) 83 Con LR 145案中的意见后认定，意向书只是一方当事人以书面形式提出将在未来某一天签订合同的意向，除非具备声明签订合同的意愿、承诺清楚以及就必要条款达成一致等条件，意向书一般没有约束力。

本案意向书的内容明确表述为“While receiving this letter, you are kindly invited to commence negotiations for the technical part and commercial part of EPC contract with CIHC Pak Power Company Limited…”，仅为邀请申请人开始进行合同谈判，而并非通常中标通知书中表达的“接受你方报价或投标”或者“授予你方合同”的此类明确的承诺性文字表述，无法认定本案中被申请人向联营体发出的意向书具有使合同得以成立的法律效力。

2.关于EPC合同是否有效成立

仲裁庭认为，在判断EPC合同是否有效成立时，需要就被申请人发出意向书后与申请人进行技术和商务谈判的事实、双方当事人在EPC合同签字和盖章的法律效力、EPC合同的主要约定、EPC合同是否明示约定了合同生效的前提条件、英国法中合同成立要件及本案合同是否符合成立要件、被申请人主张的合同缺乏完整性是否成立、合同是否得到实际履行等10个焦点问题进行分析。

仲裁庭援引了英国相关权威合同法著作，如《Chitty on Contracts》（第32版）、《Keating on Construction Contracts》（第12版）、《Hudson's Building and Engineering Contracts》（第14版）以及《Construction Law》（第1版），等的相关论述，并参考法官在McCutcheon v. Macbrayne (David) Ltd (1964) 1 W.L.R.125案、RTS Flexible System Limited v. Molkerei Alois Muller Gmbh & Company KG (UK Production) [2010] UKSC 14案、Mackie Motors (Brechin) Limited v. RCI Financial Services Limited [2023] EWCA Civ 476案中裁决意见，对上述10个焦点问题进行了逐个分析，认定合同约定的付款义务与工程义务形成法律认可的对价关系；双方经多轮谈判后正式签约，协议载明“签字生效”，且被申请人长期接受并利用申请人工作成果，足以证明具有创设法律关系的真实意图；合同已明确约定工程范围、总价、工期、付款结构等核心商业条款，条款具有确定性；申请人作为专业设计单位具备履约能力，协议内容在商业与技术层面均具备可行性；EPC合同并没有明确以后续离岸与在岸合同的签署作为其成立的前提条件，在EPC合同没有明确其为伞协议且被申请人不认可EPC合同成立的情况下，被申请人不能使用EPC合同为默示伞协议的抗辩，因此，EPC合同符合英国法的成立要件，具有法律约束力。

3.关于索赔金额

仲裁庭认为，在被申请人与案外人签订EPC合同后，申请人有权终止合同并要求赔偿损失，仲裁庭同意英国法专家证人在证词中提出的“普通法关于损害赔偿标准的规则是使无过错的一方处于有利地位，就像合同已经履行一样”，被申请人应对申请人已部分履行的前期工作支付相应报酬，但申请人主张以联营体约定的设计费用为依据主张损失赔偿不能成立。

仲裁庭结合申请人提交的证明履行工作的证据，分析了申请人已完成工作和预期要求，比照申请人投标文件价格清单中对于设计勘察工作的报价对申请人索赔金额予以了部分支持。

案例启示与实务建议

本案裁决既体现了中国仲裁机构在审理涉“一带一路”国家复杂争议时，兼顾程序公正与实体公正、尊重当事人意思自治与准确适用法律的专业能力，也从风险防控视角为企业提供了宝贵的经验：一是联营体是中国企业在参与海外工程项目经常采取的形式，联营体共同履行合同项下义务，对外承担连带责任，为更好地维护参与联营体各方的利益，应尽可能在相关协议中明确参与各方的职责分工。二是中国企业在出海过程中，应具备清晰的“准据法意识”。应在缔约前，借助专业法律顾问，对约定准据法的核心规则（如本案中英国法关于合同成立、意向书效力的独特规则）建立基本概念，评估其对自身权利、义务及风险的影响，从而在合同架构设计上做出更有预见性的安排。三是一旦进入争议解决程序，中国企业必须为此种“法律环境切换”做好充分准备。本案表明，在适用外国法进行仲裁时，仅主张事实或依据中国法律思维进行论证是远远不够的。当事人有责任向仲裁庭提供足以支持其主张的外国法依据，应将组织与提交权威、有针对性的外国法专家法律意见、相关判例及学理资料，作为核心争议解决策略之一。

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