“一带一路”背景下欧盟补贴反规避制度及其发展态势

新闻

作者：微信文章




中国人文社会科学学术集刊

AMI（2022）法学入库集刊



*本文刊载于《“一带一路”法律研究》（第9卷），中国政法大学出版社2024年版，第171-196页。



作者简介

胡建国，南开大学法学院副教授。研究方向：国际经济法、世贸组织法。

马沁蕙，南开大学法学院2022级硕士研究生。研究方向：国际经济法。





一、问题的提出

      “一带一路”倡议的稳步实施为我国与沿线国家合作共赢创造了机遇，为我国企业“走出去”从事境外投资和我国产品出口注入了强大动力。在美欧频繁滥用贸易救济措施对我国出口产品高筑贸易壁垒的背景下，我国部分企业通过境外投资将其国内产能转移至“一带一路”沿线国家，从事商品生产、销售和出口业务。美欧等世界贸易组织（WTO）成员则通过对第三国出口的同类产品实施跨国补贴反补贴、“特殊市场状况”反倾销、反规避等贸易救济调查予以应对。研究表明，美欧等WTO成员贸易救济措施涵盖的大多数第三国进口产品与对华贸易救济案件相联系。在美国、印度、土耳其和印度尼西亚对第三国产品采取的贸易救济措施中，这一比例达到甚至超过80%；在欧盟、加拿大和澳大利亚对第三国采取的贸易救济措施中，这一比例超过60%。以美国为例，在已经通过对华贸易救济措施很大程度上限制中国光伏、洗衣机、钢铁和铝产品对美出口的基础上，特朗普政府自2018年起开始对自第三国进口的上述产品实施贸易救济措施。除了上述对第三国的同类产品发起贸易救济措施外，对第三国贸易救济措施与对华贸易救济措施的关联性还体现为第三国自中国进口原材料和中国企业赴第三国投资。一些成员以第三国产品获得了源自中国的补贴为由，对自第三国进口的产品采取贸易救济措施。例如，美国认定中国对热轧钢产品的补贴传导至韩国下游钢铁产品（油井管）加工商，因此认定韩国钢铁行业存在“特殊市场状况”，并在此基础上对其采取反倾销措施。欧盟对据称得益于中国政府补贴的埃及和印度尼西亚中资公司制造的进口产品加征反补贴税，并且美国也在考虑打击跨国补贴的类似立法。[1]

      中国政府和企业如何应对其他WTO成员对“一带一路”共建国家产品实施贸易救济但牵涉到中国企业境内和境外生产的产品？这是一个颇为宏大的问题，除从国家责任视角研究贸易救济“牵连化”现象[2]外，现有研究还聚焦美国反倾销“特殊市场状况”条款及其实践[3]和美国跨境补贴反补贴制度。[4]从反规避视角研究前述问题较少，且集中于反倾销背景下的反规避（以下简称“倾销反规避”）问题。[5]本文聚焦欧盟反补贴背景下的反规避（以下简称“补贴反规避”）制度及其实践，探讨欧盟如何扩张适用补贴反规避制度应对中国“一带一路”倡议背景下的海外直接投资跨国补贴及涉及的相关法律问题，并提出中国的因应之策。



二、欧盟补贴反规避制度的正当性分析

（一）欧盟补贴反规避制度的合理性分析

      传统大陆法系观点认为，法律规避是一种欺诈行为，按照“欺诈使一切行为归于无效”的观点，法律规避本身不具有正当性。[1]除国际私法领域外，法律规避在其他领域也时有发生，因而对其性质的判定应当结合具体语境来进行。在已被征收反补贴税的背景下，出口商仍实施一些行为设法规避反补贴税，这背离了反补贴制度的初衷，于法律和经济秩序无益。

      有观点认为，对零件征收反倾销税和反补贴税的行为，违反了关税及贸易总协定（GATT）的国民待遇原则和公平竞争原则。然而，“两反”制度本就是WTO国民待遇原则的例外，反规避制度作为“两反”制度的组成部分，也理应是国民待遇原则的例外。WTO法律制度本就是由基本原则和许多例外情形组成的，这些共同构成了WTO法律制度的基础。[2]

      反规避制度是反补贴制度的延伸和发展，实际上属于反补贴制度的一部分。而规避反补贴措施的行为是受经济动因驱使的自发行为，是出口商逐利的表现，因而需要对其进行规制。否则，其危害不容小觑：一方面，出口商通过规避保持补贴带来的低价优势，削弱了反补贴措施的贸易救济效果，冲击进口国国内相关产业，不利于公平贸易的实现。另一方面，反补贴制度等贸易救济措施是WTO法律体系的组成部分，对贸易救济措施的规避实质上构成了对WTO法律秩序的破坏。因此，从根本上看，反规避制度是具有合理性的。

      欧盟补贴反规避制度虽然总体上具有合理性，但有观点认为其仍然存在一些问题：其一，对“规避”的定义太过宽泛，导致许多正常的商业行为被贴上了规避的标签。反倾销税、反补贴税增加了产品成本，出口商、进口商和用户对这种增加成本的现象作出合理反应，这是一种经济逻辑，是正常的商业行为，将该种行为定义成规避并不合适。其二，在反规避税的计算方法上，对所有应当征收反规避税的出口商均适用相同税率，罔顾其实际情况导致的差别。其三，欧盟反规避调查期间，相关产品会被登记，给进口商造成了负面影响，导致了市场的不确定性。[3]其四，就条文中所列出的规避方式而言，日本认为，“对产品轻微改变”是企业生产进步、推陈出新的需要，是一种公平竞争行为。如果将这样轻微改变的产品定义为规避，从而将其排除在进口国市场之外，则会使得进口国国内产业因缺少竞争而停滞不前，消费者也无法购买到最先进的产品。

（二）欧盟补贴反规避制度的WTO合规性分析

1.《关于反规避的决定》不能为补贴反规避提供合法性依据

      乌拉圭回合部长宣言《关于反规避的决定》不能为补贴反规避提供合法性依据：一是该决定仅适用于反倾销；二是该决定未对反规避作出安排，意味着其并未授权WTO成员采取反规避行为。但这并不意味着各成员不能采取反规避措施，只是如果采取反规避措施，必须符合WTO现有规则。

2.原产地规则在一定条件下能为补贴反规避提供合法性依据

      来自中国台湾地区的打字机和来自美国的复印机曾经受到欧盟的倾销反规避措施的规制，措施所针对的是日本产品。但值得一提的是，在这两个案件中，法律依据并非反规避条款，而是原产地规则。依据原产地规则，欧盟认为，其原产地是日本，而非中国台湾地区或美国。[4]同理，在补贴反规避下，有学者主张，由于WTO规则并未提及反规避措施，因而只有特定的原产地规则才能解决反规避条款未能解决的合法性问题，[5]即第三国组装是为了改变产品的原产地，而根据原产地规则中实质性改变原则对产品真正的原产地进行识别，从而达到反规避的目的。

3.《SCM协定》在一定条件下能为补贴反规避提供合法性依据

      欧盟委员会基于“防止规避反补贴措施”的理由，将反补贴措施适用于经由第三国转运和装配作业的商品，涉嫌违反WTO的关税减让义务和最惠国待遇义务：其一，根据WTO原产地规则，不涉及任何生产加工过程的纯粹转运符合其“完全获得”（wholly obtained）标准，货物原产地仍为最初的出口国，继续适用反补贴税具有正当理由。然而，在第三国的装配作业并非纯粹转运行为，应当判断其是否满足“实质性改变”（substantial transformation）标准，如果第三国的装配作业对货物进行了实质性改变，则第三国为原产国，此时仍适用反补贴措施明显违反了WTO规则，除非有其他的正当理由。其二，由于规避行为目前未被WTO明确接受为一种正当理由，因而需要有除反规避外的其他满足《SCM协定》要求的正当理由使这种行为合理化。

      根据《SCM协定》第32.1条规定，若反规避措施构成对另一成员的补贴采取的具体行动，则适用GATT第6条和《SCM协定》。反规避条款在《反倾销条例》与《反补贴条例》中均有明确规定，因此，反规避措施已经构成了该条中的“具体行动”，是反倾销与反补贴制度的延伸和发展。补贴反规避措施只要符合《SCM协定》规定的采取反补贴措施的条件，仍能根据《SCM协定》具备合法性。



三、欧盟补贴反规避立法分析

      1987年，世界上第一个反规避制度在欧共体诞生，即著名的“改锥条款”，规制对象是倾销反规避行为。欧盟补贴反规避制度则诞生于1994年。

（一）欧盟补贴反规避制度的历史沿革

1．欧盟补贴反规避制度的建立

      欧盟补贴反规避立法最早可追溯至1994年《反补贴条例》。[1]该条例指出，“尽管《补贴协定》未载有关于规避反补贴措施的规定，但此类规避措施的可能性与规避反倾销措施类似，尽管并不完全相同；因此在本条例中制定反规避规定是适当的。”实体规定方面，反规避制度仅适用于“从第三国进口的同类产品或其零部件”。“规避”须满足四大要件：欧盟与第三国之间的贸易模式发生改变；导致此种改变的做法、方法或工作（practice, process or work）除征收反补贴税外没有足够的正当理由或者经济合理性（due cause or economic justification）；就同类产品的数量和价格而言，反补贴措施的救济效果正在遭到破坏；进口产品或其零部件仍然得益于补贴。程序规定方面，仅规定了依申请启动的方式。豁免机制方面，进口产品如获得宣告不构成规避的海关证书，即可免于反规避调查。

      1997年《反补贴条例》[2]仅有一处微小变动，将“缺乏足够的正当理由或经济合理性”中的“正当（due）”一词删去。但在1997年《反补贴条例》生效期间，依据该条款作出的补贴反规避调查中均包含该词，这可能是欧盟官方文件中的一个笔误。

2．欧盟补贴反规避制度的重大修订

      2004年第461/2004号修正案[3]对1997年《反补贴条例》作了重大修订，在很大程度上细化了补贴反规避制度。

      （1）关于适用范围。补贴反规避制度不仅适用于从第三国进口的同类产品（不论是否作出轻微修改）或其零部件，而且适用于从受到反补贴措施约束的国家（出口国）进口的轻微修改同类产品或其零部件；此外，补贴反规避制度还适用于出口国得益于单独税率的公司的进口产品。

      （2）关于贸易模式改变。在“规避”的构成要件中，贸易模式改变不再局限于欧盟与第三国之间，还扩展到了出口国单个公司与欧盟之间；且有证据表明损害即可认定。该修正案还对导致贸易模式改变的“做法、方法或工作”进行了列举，包括轻微修改产品、经由第三国转运、出口商重新组织销售渠道和模式使其产品得益于较低单独税率三种做法。在以上列举之外，还使用“除其他外（inter alia）”措辞作为兜底规定。

      （3）关于反规避调查程序。在反规避调查的启动方式上，明确反规避调查既可由欧盟委员会依职权启动，也可依成员国或者任何利害关系方的申请启动。

      （4）关于豁免机制。如果规避性做法、方法或工作发生在欧盟之外，豁免可以授予满足两个条件的相关产品生产商：其一，能够证明自己与受到反补贴措施约束的任何生产商没有关联关系；其二，已被认定没有从事第23（1）条定义的规避性做法。如规避性做法、方法或工作发生在欧盟之内，豁免可以授予给能够证明自己与受到反补贴措施约束的生产商没有关联关系的生产商。

3．欧盟补贴反规避制度的进一步完善

      在历经几次修订后，2009年第597/2009号条例[4]将欧盟反补贴条例法典化，其中反规避条款被分为8款，更具条理性，内容上则没有明显变化。2016年《反补贴条例》[5]对补贴反规避制度作了一些程序上的修改。

      2018年第2018/825号修正案[6]进一步完善了欧盟补贴反规避制度。关于反规避调查启动机制，修正案仅做了文字上的修改。关于豁免授予的对象，对于在欧盟外部实施的规避行为，2018年修正案去掉了“能够证明自己与受到反补贴措施约束的任何生产商没有关联关系”的生产商；对于在欧盟内部实施的规避行为，2018年修正案的豁免授予对象改为可以证明自己没有参与第3款定义的规避行为的进口商。2018年修正案很大程度上实现了欧盟内部与外国实施的规避行为认定的非歧视待遇。

（二）欧盟倾销与补贴反规避制度比较

      欧盟《反倾销条例》的“规避”定义与《反补贴条例》类似，但最后一个条件“进口同类产品和/或其零部件仍然得益于补贴”作了与反倾销相适应的调整，调整为“如有必要根据第2条之规定，有证据表明相比针对同类产品先前确定的正常价值存在倾销”。《反补贴条例》第23（3）条列举了三类“做法、方法或工作”并以“除其他外”规定兜底，《反倾销条例》第13（1）条除包含以上内容外，还包括“由在联盟或第三国的装配作业进行零件装配”。《反倾销条例》第13（2）条进一步规定了第三国装配作业构成规避的要件，包括装配作业启动或实质性增加、零部件价值和增值比例、在数量和价格两方面破坏反倾销税的积极效果。



四、欧盟补贴反规避实践分析

（一）欧盟补贴反规避实践的总体情况

      根据世贸组织1995年以来的数据，截至2022年12月31日，欧盟共提起93起反补贴调查，其中最多的是1999年（20起）。其中，对中国提起的总计17起。在欧盟提起的总计93起反补贴调查中，有49起最终实施了反补贴措施；在对中国提起的17起调查中，有11起最终实施了反补贴措施。[1]

就补贴反规避实践而言，欧盟分别在2004年、2007年、2010年、2015年、2021年和2023年总共启动8次反规避调查，针对7项反补贴措施。



（二）欧盟补贴反规避实践类型化分析

1．第三国转运

      2004年，欧盟委员会针对印度聚对苯二甲酸乙二醇酯（PET）薄膜启动补贴反规避调查。申请人认为印度PET薄膜通过巴西和以色列转运规避反补贴措施。调查结果显示：其一，印度PET薄膜与巴西、以色列PET薄膜是同类产品；其二，进口数量此消彼长，贸易模式发生变化；其三，贸易模式变化缺乏其他正当理由或者经济合理性；其四，反补贴税的救济作用在价格和数量方面均被削弱；其五，印度出口商仍然受益于印度政府的相关补贴计划。[1]

      2015年，欧盟委员会对中国晶体硅光伏组件及关键部件启动补贴反规避调查。申请人称，所涉产品通过马来西亚和中国台湾地区转运规避反补贴措施。调查结果显示：其一，贸易模式发生改变。自启动反补贴调查以来，进口数量大增，其中很大一部分又出口至欧盟。其二，除规避对中国太阳能电池和组件实施的反补贴措施外，没有发现任何正当理由或经济合理性。其三，中国出口生产商仍受益于由中国政府颁发的多项补贴计划。其四，现行反补贴措施的救济效果在数量和价格方面都受到了减损。因此，该晶体硅光伏组件和关键部件产品通过马来西亚和中国台湾地区转运，构成对反补贴措施的规避。[2]

      在2023年8月16日对印度尼西亚生物柴油启动的补贴反规避调查中，申请人同样主张通过中国和英国转运相关产品至欧盟规避了反补贴措施。[3]

2．出口国轻微修改相关产品

      2007年，欧盟委员会对印度石墨电极系统启动补贴反规避调查。申请人称，出口商通过出口代替石墨电极的人造石墨棒规避反补贴措施。欧盟委员会认定：其一，受调查产品是印度出口的人造石墨棒，其是用于生产石墨电极系统的中间产品，已经体现了后者的基本特征。其二，关于贸易模式改变。此次调查主要涉及GIL公司、HEG公司和COVA公司，其中COVA公司是GIL公司的德国子公司。就GIL公司而言，贸易模式已经发生了改变。其三，关于正当理由或经济合理性。由于能力和技术限制，COVA公司至今没有承担电极接头和大直径电极的全部生产，且在德国生产确实比印度存在其他优势。考虑到GIL在COVA的投资数额如此之大，以至于规避对这些进口产品的潜在应纳税额不太可能成为进行这种投资的主要理由。因此，本案并不构成规避反补贴税的行为。[4]

3．轻微修改产品和第三国转运并存

      2010年，欧盟委员会对美国生物柴油启动补贴反规避调查。申请人称，通过加拿大和新加坡转运，以及出口含量为20%或以下的混合生物柴油，规避了适用于有关产品的反补贴措施。调查结果显示：其一，作为反规避调查对象的产品。构成规避行为调查对象的产品具有双重性质：一是经加拿大和新加坡转运，二是以混合生物柴油替代生物柴油。其二，经转运的生物柴油涉及的贸易模式的变化。自实施反补贴措施以来，美国对欧盟出口生物柴油的数量持续下降，而美国对加拿大的出口量激增，且这些被出口到加拿大的生物柴油很大一部分最终出口到了欧盟，由此可见贸易模式发生了改变。其三，除了规避反补贴税外，调查并未发现任何其他正当理由或经济理由。其四，无论在价格还是数量上，反补贴措施的救济效果都被削弱。其五，进口同类产品在调查期间仍得益于补贴。因此，经加拿大的转运规避了适用于美国生物柴油的反补贴措施。至于经新加坡转运的生物柴油，由于所占份额很小，在数量上可以忽略不计。其次是生物柴油混合物的贸易模式变化。从美国出口至欧盟的生物柴油数量自2008年以来急剧下降，而生物柴油混合物是从实施反补贴措施以来才开始出口的。欧盟委员会认为，除了避免支付对源自美国的生物柴油生效的反补贴税外，没有充分的正当理由或经济理由。此外，反补贴税的效果在价格和数量上都受到了减损，进口同类产品在调查期间仍享受补贴。因此，美国通过加拿大出口生物柴油混合物规避了欧盟反补贴措施。[5]

4．第三国装配作业

      2021年5月31日，欧盟委员会应申请决定对摩洛哥发运的GFF启动反规避调查。该案涉及中国PGTEX集团在摩洛哥设立PGTEX摩洛哥公司，从PGTEX中国公司进口玻璃纤维粗纱，生产并向欧盟出口GFF。2022年2月25日，欧盟委员会决定将对原产于中国的GFF施加的最终反补贴税延伸适用于从摩洛哥发运的GFF。[6]该案核心争议在于，欧盟补贴反规避制度能否适用于第三国装配作业。欧盟委员会认为，《反补贴条例》第23（3）条第2款使用“除其他外”一词，因此能够涵盖该条并未明确列举的诸如装配作业的规避性做法。欧盟委员会进而通过类推（by analogy）分析来判断是否满足了《反倾销条例》第13.2条规定的标准，特别是第13.2条（a）（b）两个条件。

      2022年9月8日，欧盟委员会决定将适用于中国和埃及玻璃纤维织物的最终反补贴税延伸至经由土耳其发运的GFF，其援引条款、构成要件和最终结论与摩洛哥反规避案大致相同。二者存在的事实差异在于，土耳其反规避案涉及的土耳其复合材料公司在报告期内从埃及和中国都进口了部分玻璃纤维粗纱。欧盟委员会在60%标准认定中累计了中国和埃及玻璃纤维粗纱的价值。欧盟委员会认为，任何其他解释都会违背反规避制度的目标和欧盟现有案例法。[7]

      在2023年8月11日对印度尼西亚冷轧不锈钢板产品启动的补贴反规避调查中，申请人在中国台湾地区、土耳其和越南经过组装/完工作业后经由三地将相关产品转运至欧盟。申请人提供的证据表明，此种组装/完工作业从原产于印度尼西亚的不锈钢坯和/或热轧不锈钢板产品开始并构成了规避行为，因为这些作业自最初反补贴调查启动以来才启动或者实质性增加。原产于印度尼西亚的不锈钢坯和/或热轧不锈钢板产品占到组装后产品的零部件总价值的60%以上，并且组装/完工作业期间增加的价值低于制造成本的25%。[8]

（三）欧盟补贴反规避实践新发展及其正当性分析

1.欧盟补贴反规避实践新发展

（1）欧盟日益频繁动用补贴反规避工具

      欧盟近年来越来越频繁地运用补贴反规避工具保护欧盟产业。2019—2022年欧盟共实施了7项反补贴措施[9]，其中3项涉及中国提供的跨国补贴[10]，并针对4项反补贴措施启动了4次反规避调查。相比之下，1995—2018年期间欧盟共实施了39项反补贴措施，但仅启动了4次反规避调查。

      就涉及中国提供的跨国补贴的4项欧盟反补贴措施而言，除涉及中间产品的埃及连续长丝玻璃纤维产品反补贴措施外，其余3项反补贴措施均引发了欧盟补贴反规避调查。

（2）第三国装配作业纳入补贴反规避制度的调整范围

      在美国生物柴油补贴反规避调查中，加拿大发运的混合生物柴油仅需要进行简单的混合加工。欧盟委员会将含量20%或以上的生物柴油与含量20%以上的生物柴油认定为同类产品。欧盟委员会通过宽松认定同类产品处理了美国生物柴油补贴反规避调查涉及的第三国混合加工行为。

      在中国和埃及GFF以及印度尼西亚冷轧不锈钢板产品补贴反规避调查中，涉案企业在第三国投资设厂，从受到反补贴措施约束的国家（中国、埃及、印度尼西亚）进口中间投入品（玻璃纤维粗纱、不锈钢坯和热轧不锈钢板），通过组装/完工、加工等装配作业生产出完成品或称已组装产品后出口至欧盟。中间投入品与已组装产品不是同类产品，欧盟补贴反规避制度中的第三国转运规则不适用于装配作业。面对此种国际经贸现实和制度障碍，欧盟委员会聚焦《反补贴条例》第23（3）条第2款中的“除其他外”一词，认为其可以涵盖装配作业等第2款没有明确列举的规避性做法，并通过类推适用《反倾销条例》第13（2）条中的“装配作业”规则，将第三国装配作业纳入补贴反规避制度的调整范围。

2.欧盟补贴反规避实践新发展正当性分析

（1）将第三国装配作业纳入补贴反规避范围的合理性

      将第三国装配作业纳入补贴反规避范围，核心是将《反倾销条例》中的反规避规定类推适用于补贴反规避。而类推适用的核心和关键在于类似性的判定。判定能否类推适用包括三个步骤：首先，适用主体必须证明该法存在立法上的漏洞；其次，类推适用不违反上位法；最后，必须确定案件与原规则范围之间的相关相似性。[11]这些步骤的判定是渐进式（step by step）的，因而，如果不满足前面的要点，后面的要点则无审查之必要。为保证说理的完整性，以下仍将从三个方面逐一分析补贴反规避与倾销反规避能否类推适用：

      第一，适用主体必须证明该法存在立法上的漏洞。除了案件须具备新颖性之外，还必须表明类推适用的法律的目的包括这个案件。类推适用的一个重要目的就是为了填补法律空白。法律空白往往是由于出现了疑难个案或者立法者尚未预见到的社会新情况。由于司法机关不得侵犯立法权，它必须确定立法机关无意将该案件排除在有关法规的规制范围之外。GFF案中，欧盟委员会将倾销反规避规定中的“装配作业”类推适用于补贴反规避，但综观欧盟在反倾销和反补贴领域的立法，后者中的反规避规定的产生时间晚于前者。因此，如果欧盟想要规制反补贴领域内通过装配作业的规避行为，就会直接将这一规避类型写入《反补贴条例》，不存在立法者难以预见的可能，不属于导致法律空白的新情况。由此可见，立法者本就有意将通过装配作业的规避行为排除在补贴反规避制度之外，而不是出于立法漏洞才未规定该种规避情形。如果罔顾立法机关的本意而擅自类推适用，则会造成主观随意性增大，加剧了法律适用的不稳定性。

      第二，类推适用不违反上位法。查阅欧盟《反补贴条例》的上位法，尚未发现禁止类推适用的限制。在涉及基本人权时，有罪刑法定原则（nulla poena sine lege）[12]，但本案中不涉及基本人权保护，因此不适用该原则。

      第三，案件与原规则规制范围之间的类似性。以下将从事实要素、法律关系、价值判断和利益衡量四个方面来论证反倾销与反补贴之间的类似性：[13]

      首先，事实要素的类似性。倾销行为是一种企业行为，是指出口产品以低于正常价值的价格在进口国市场销售。补贴行为是一种政府行为，是出口国政府机关实施的政策。相比之下，倾销行为的透明度较高，而补贴行为则更加隐蔽且具有多样性，其以出口国国内政策为中心，因此在进行反补贴调查时，调查机关也更加难以取证。反倾销措施针对个别出口商及其行为，而反补贴措施针对出口国政府，直接波及出口国政府政策，因此，反补贴措施的实施复杂性高于反倾销措施，而反倾销措施更加灵活、针对性强，总体上的实施效果好于反补贴措施。从事实要素上看，反倾销与反补贴不同。

      其次，法律关系的类似性。反倾销规制的是欧盟与个别的倾销企业之间的关系，而反补贴则是欧盟针对一类作为补贴接受者的企业乃至出口国政府政策进行规制的法律关系。从这个意义上说，反倾销与反补贴的法律关系缺乏类似性。

      再次，价值判断的类似性。从立法目的来看，无论是倾销反规避条款还是补贴反规避条款都是为了防止出口商规避反倾销税和反补贴税，从而保持贸易救济措施的救济效果。倾销反规避条款规定了装配作业的行为，而补贴反规避条款未规定，这并不是倾销行为和补贴行为的不同之处所引起的。因此，从立法目的上看，倾销反规避与补贴反规避在法律所关切的要点上有相同之处，换言之，在价值取向上是殊途同归的，都指向保护经济和法律秩序，维护其稳定性；此外，也隐含着公平价值，即保障进口国与出口国的相关产业的公平竞争。

      最后，利益衡量的类似性。通过倾销和补贴行为导致的低价产品流入进口国国内市场，短期来看，购买低价产品对消费者是有利的，对出口商的销量增长亦是有利的；但从长远看，从公共利益的角度来看，低价产品使出口商与进口国国内产业之间难以形成良性竞争，不利于产品的推陈出新，对进口商、出口商和消费者均无益。无论是补贴反规避还是倾销反规避制度，均包含这样一种利益衡量。然而，利益衡量不能脱离个案语境进行分析，结合GFF案的具体情况，本案中的出口国为中国，而欧盟成员国则以发达国家为主，对中国补贴反规避调查类推适用倾销反规避规定，实施苛刻的反规避措施，不利于中国的玻璃产业发展，有罔顾发展中国家的发展需求之嫌。从这个意义上说，类推适用并不符合公共利益原则的要求。

（2）将第三国装配作业纳入补贴反规避范围的WTO合规性

      根据《SCM协定》第1.1（a）（1）条，它并未排除向位于补贴成员之外的其他成员的接受者提供的财政资助。因此，《SCM协定》下的“补贴”包括跨国补贴。第2条规定，为使补贴具有专向性，需要向“授予当局管辖范围内”的企业/行业或企业/行业集团提供补贴，但第3条规定的禁止补贴（出口补贴和进口替代补贴）除外。因此，如果补贴不在第3条的范围内，补贴的可能接受者需要在“授予当局管辖范围内”，以便落入《SCM协定》的规制范围。[14]因此，如果不在第3条范围内的跨国补贴，就无法根据《SCM协定》进行规制。而欧盟《反补贴条例》中的反规避条款将最终反补贴税延伸到第三国出口产品，且将该出口产品或其零部件仍然得益于补贴作为条件之一，其在一定程度上针对了跨国补贴。

      在GFF案中，欧盟委员会对《反倾销条例》进行类推适用，将“在第三国（摩洛哥）进行装配作业”也作为规避反补贴措施的行为之一。根据WTO原产地规则“实质性改变”标准，在摩洛哥将玻璃纤维粗砂经过一系列复杂工序加工成GFF，已经对产品进行了实质性改变，这些GFF的原产地就不再是中国，而是摩洛哥，因而该种补贴属于跨国补贴。正如前文所论证的，欧盟委员会将反补贴措施施加于在第三国（摩洛哥）装配作业的GFF不满足《SCM协定》的要求。即使是按照前文所述，以原产地规则而不是反规避条款为依据征收反补贴税，也是行不通的。因此，毫无疑问，将第三国装配作业纳入补贴反规避范围不符合WTO规则。

（3）将第三国装配作业纳入补贴反规避范围的欧盟法相符性

      欧盟委员会依据《反补贴条例》第23（3）条中的“除其他外”将《反倾销条例》第13（2）条中的装配作业条款适用于本案。然而，不能任意扩大第23条中“除其他外”的范围，否则会造成该规定的滥用，而是应当与已经列举的几项规避性做法保持一致性。因此，要将《反倾销条例》第13条类推适用于反补贴案件，“装配作业”须与《反补贴条例》第23条列举的三项做法保持一致性。装配（assembly）一词在《牛津词典》中的释义为“把机器或结构的部件组装在一起的过程”[15]；在《韦氏词典》中的释义为“把制造的零件装配成一个完整的机器、结构或机器的一个单元”[16]。这是将零件组装成整体的过程，是产品的生产过程中不可或缺的，与前述三种多此一举的做法有着本质区别；这诚然是产品的改变，但已经将产品从零件变为组装完成的成品，改变了产品的本质特征，与《反补贴条例》第23（3）（a）条矛盾。此外，《反倾销条例》制定于《反补贴条例》之前，未将“装配作业”的做法列入《反补贴条例》第23条，显然是有意为之，而不可能是由于疏忽导致的遗漏。因此，“装配作业”与《反补贴条例》第23（3）条列举的三种做法不具有一致性，不应纳入“除其他外”的范围。

      即使装配作业属于《反补贴条例》第23（3）条所列举的“除其他外”，GFF案中将玻璃纤维粗砂加工成玻璃纤维织物的做法也并不属于装配作业的范畴。PGTEX公司已在摩洛哥设有分公司，其做法是将玻璃纤维粗砂制作成玻璃纤维织物，玻璃纤维粗砂很难解释为零件，而织就的过程也需经过一系列工序，难以简单认定为装配或组装。欧盟委员会对“装配作业”一词的解释，明显超出了一般人的预测可能性。



五、欧盟补贴反规避制度与实践的中国因应

（一）欧盟补贴反规避对中国的影响

      下文重点分析欧盟补贴反规避实践新发展（纳入第三国装配作业）对中国的影响。

1．跨国补贴反补贴迫使中国企业“借道”第三国

      摩洛哥与欧洲仅隔着直布罗陀海峡，北接西班牙，而PGTEX摩洛哥公司设立于摩洛哥丹吉尔，位于摩洛哥最北部。根据PGTEX公司《对外投资设立全资子公司的公告》，该公司在摩洛哥投资设立分公司的目的是“为积极应对欧盟对中国的反倾销调查，进一步优化调整国际化战略，巩固提升在欧美地区的产品市场份额，满足客户需求，保障客户供应”。[1]可见，PGTEX公司是迫于欧盟对中国的反倾销调查，才赴摩洛哥投资，以期尽量减少欧盟对中国反倾销调查带来的消极影响。跨国补贴反补贴也有着相同的消极影响。

2．补贴反规避“全面围堵”中国企业境外投资和中间投入品出口

      在欧盟和美国对中国出口产品高筑反倾销反补贴等贸易壁垒的情况下，中国企业加快走出去，特别是到“一带一路”共建国家进行境外投资，从中国进口原材料等中间投入品制造或生产最终产品，然后销往欧盟、美国等市场。如果说欧盟对埃及或印度尼西亚出口产品实施跨国补贴反补贴是围堵中国企业境外投资和中国投入品出口的第一道防线，那么后续针对摩洛哥、土耳其、泰国、中国台湾地区等地相关出口产品的补贴反规避调查将会对中国企业境外投资和中国投入品出口形成全面围堵，因为只要遭受反补贴/反倾销的中国企业前往第三国投资并从中国进口中间投入品生产或制造最终产品，那么从第三国出口的相关最终产品就可能被欧盟实施补贴反规避措施。

3．欧盟补贴反规避的全覆盖与“寒蝉效应”

      从欧盟实践来看，已经实施跨国补贴反补贴措施的三个案件（埃及GFF和GFR、印度尼西亚冷轧不锈钢板）都涉及中国企业。除GFR本身是中间投入品不涉及规避行为及反规避调查外，涉及最终产品的GFF和冷轧不锈钢板都被欧盟实施了反规避调查。这表明在已经采取跨国补贴反补贴措施的背景下，欧盟补贴反规避调查将会覆盖所有“借道”第三国的境外投资和中间投入品出口。另一方面，虽然目前仅观察到三例跨国补贴反补贴调查及后续三起补贴反规避调查，但欧盟现有贸易救济实践可能形成极强的“寒蝉效应”，中国企业境外投资将不得不慎重评估来自欧盟的跨国补贴反规避以及后续反规避风险，某些情形下甚至会导致中国企业放弃境外投资，结果是放弃欧盟市场。

4．影响我国有效实施“一带一路”倡议

      当出口产品面临欧盟、美国等WTO成员高筑的贸易壁垒时，鉴于部分“一带一路”共建国家优越的地理位置和低成本以及中国与这些国家在“一带一路”背景下形成了良好合作关系，中国企业往往会选择前往这些国家投资兴业。欧盟跨国补贴反补贴及后续补贴反规避对中国企业前往“一带一路”共建国家境外投资、对中国中间产品出口至这些国家形成了全面围堵，无疑会对中国有效实施“一带一路”倡议造成极大的负面影响。另一方面，“一带一路”倡议的一个重要目标是通过我国企业境外投资带动共建国家的经济发展，欧盟跨国补贴反补贴及后续反规避调查将使摩洛哥等发展中国家丧失一定发展机遇，这反过来又会影响“一带一路”倡议的有效实施。

（二）欧盟补贴反规避制度与实践的法律应对

      针对欧盟补贴反规避制度特别是其实践新发展，应当“标本兼治”，多措并举予以应对。

1．欧盟补贴反规避制度的法律应对

（1）推动制定补贴反规避WTO多边纪律

      《SCM协定》中，尚不存在关于反规避的规定。而当下中国屡屡遭受来自欧美的反规避制裁，有足够的动力推动完善WTO补贴反规避纪律。目前，欧盟和美国已有较为完善的反规避立法，在《SCM协定》中加入反规避条款来约束各成员的规避行为和反规避措施，无疑更符合中国在内的广大发展中国家的利益。

（2）质疑欧盟补贴反规避制度的WTO合法性

      WTO甚至没有触及补贴反规避问题。补贴反规避措施实为一种反补贴措施，是明显偏离GATT1994最惠国待遇和关税减让义务的歧视性贸易限制措施，其能否以及在多大范围内能够根据原产地规则、GATT1994第20（d）条或者《SCM协定》（作为一种反补贴措施，满足采取反补贴措施的所有WTO条件）获得正当性也存在很大疑问。欧盟补贴反规避制度“本身”涉嫌违反WTO规则。在此种情况下，中国等WTO成员可单独或作为涵盖欧盟补贴反规避制度及其具体适用（例如GFF摩洛哥或土耳其反规避案）的WTO案件的一部分指控该制度“本身”与WTO规则不符。

2．欧盟补贴反规避实践新发展的法律应对

      欧盟补贴反规避实践的新发展发生于欧盟对“一带一路”共建国家（埃及、印度尼西亚）出口欧盟的产品实施跨国补贴反补贴。为了有效应对此种新发展，除针对具体反规避措施采取行动外，也应关注作为反规避措施之基础的欧盟跨国补贴反补贴做法。

（1）推动制定跨国补贴与反补贴WTO多边纪律

      《SCM协定》未明确规制跨国/跨境补贴。目前，欧盟通过反补贴实践创新将部分类型的跨国补贴纳入规制范围[2]，美国则加快推进跨境补贴反补贴立法[3]。跨国补贴与反补贴的多边规制已成为WTO补贴规则改革亟须解决的问题之一。通过制定跨国补贴与反补贴WTO多边纪律，一方面可以有效限制或约束美欧单方面的跨国补贴反补贴实践，从源头上减少或消除作为补贴反规避之基础的跨国补贴反补贴措施；另一方面，欧盟补贴反规避实践的新发展本质上旨在打击跨国补贴，在严肃补贴反规避纪律的情况下，通过多边约束跨国补贴或允许直接进行跨国补贴反补贴，也会大大减少此类补贴反规避的发生。

（2）通过诉讼等手段质疑欧盟跨国补贴反补贴做法的合法性

      由于欧盟跨国补贴反补贴措施是其补贴反规避实践新发展的前提，采取行动打掉此类反补贴措施就成为治本措施之一。在这方面，中国政府和企业应该做好如下事情：

      第一，通过提起或参加涉及欧盟跨国补贴反补贴行动的WTO诉讼质疑其合法性。目前，涉及中国提供的“跨国补贴”的印度尼西亚诉欧盟冷轧不锈钢板产品（SSCRFP）反补贴与反倾销税案（DS616）已经进入专家组审理阶段，作为第三方的中国应该积极参与，就涉及跨国补贴的法律点向专家组表达中国立场。[4]埃及或中国目前并未针对欧盟对埃及GFF和GFR实施的两项跨国补贴反补贴措施提起WTO诉讼。实际上，由于WTO没有限制成员的诉讼权利（如不需要在诉讼中具有法律利益），中国也可以直接针对欧盟对埃及或印度尼西亚出口产品的跨国补贴反补贴行动提起WTO诉讼。

      第二，继续推动欧盟法院就跨国补贴反补贴行动的欧盟法合规性作出最终判决。在这方面，中国企业已将欧盟对埃及GFF和GFR的两项反补贴措施诉至欧盟综合法院。2023年3月1日，欧盟综合法院判决驳回了中国企业关于跨国补贴反补贴不符合欧盟《反补贴条例》的诉请。目前两个案件正由欧洲法院进行上诉审理。2023年3月1日，印度尼西亚Ruipu公司也将欧盟对印度尼西亚冷轧不锈钢板实施的反补贴措施诉至欧盟综合法院，该案仍在审理中。

      第三，中国政府可在WTO货物贸易理事会、补贴与反补贴措施委员会对欧盟跨国补贴反补贴措施表达关切，提出WTO合规性质疑。

（3）通过诉讼等手段质疑欧盟补贴反规避实践新发展的合法性

     欧盟补贴反规避实践的新发展将第三国装配作业纳入调整范围，影响深远。中国政府和企业有必要通过多种途径质疑此种实践新发展。

      第一，推动欧盟法院就欧盟补贴反规避实践的新发展的欧盟法合法性作出判决。GFF摩洛哥反规避案中的PGTEX公司已向欧盟法院提起诉讼，目前尚未作出判决。

      第二，通过提起WTO诉讼质疑欧盟补贴反规避实践新发展的合法性。补贴反规避调查涉及的第三国（如摩洛哥、土耳其）作为装配作业国可能没有足够的动机提起WTO诉讼，但是，WTO并不禁止有重大利害关系的中国直接提起诉讼。

      第三，中国政府可在WTO货物贸易理事会、补贴与反补贴措施委员会对欧盟补贴反规避实践的新发展表达关切，提出WTO合规性质疑。

（4）中国企业境外投资注重风险防范与应对

      第一，仔细评估境外投资面临的跨境补贴反补贴及后续反规避调查风险，做好风险防范、预警与应对。

      第二，可以考虑直接到欧盟投资并与当地企业合资经营。这虽然会提高成本，但会大大降低被实施反规避调查的风险。在这方面，可以参考欧盟对印度石墨电极系统实施反规避调查但未认定规避行为的例子。

3．完善我国补贴反规避立法和跨国补贴反补贴实践

      完善我国补贴反规避立法和跨国补贴反补贴实践，一方面有助于在国际法上形成一种示范效应，不仅潜在影响欧盟、美国跨国补贴反补贴以及反规避立法与实践，而且可能影响WTO跨国补贴与反补贴多边纪律、补贴反规避多边纪律的构建。另一方面，通过完善相关立法或实践，必要时可以针对欧盟、美国采取类似的跨国补贴反补贴、补贴反规避措施作为反制。

（1）在WTO框架下完善我国补贴反规避立法

      在中国现行法律体系中，尚无关于补贴反规避的具体的法律规定。2004年修订、现行有效的《中华人民共和国反补贴条例》第54条规定：“商务部可以采取适当措施，防止规避反补贴措施的行为。”中华人民共和国商务部令2003年第5号发布的《反倾销产业损害调查规定》《反补贴产业损害调查规定》《保障措施产业损害调查规定》中，均未见到涉及反规避的规定。《中华人民共和国对外贸易法》第36条第4项规定国务院对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门调查“规避对外贸易救济措施的行为”；第49条规定“国家对规避本法规定的对外贸易救济措施的行为，可以采取必要的反规避措施”。以上规定大多为委任性规范，并无明确具体的反规避内容，这样的立法现状不仅使外国企业更容易规避我国反补贴规则，钻法律制度的漏洞，而且也会导致我国企业应对反规避措施的意识不强，更易遭受欧美的反规避制裁。因此，应当在WTO框架下推动完善国内反规避立法，使其与我国已有的法律制度相协调、相衔接。

（2）在适当案件中完善我国跨国补贴反补贴实践

      从国内法角度看，《中华人民共和国反补贴条例》中的补贴定义和专向性认定标准并未限定补贴接受者的位置，这与《SCM协定》第2.1条明确提及“授予当局管辖范围内”不同。

      根据《中华人民共和国反补贴条例》的规定，“补贴”是指出口国(地区)政府或者其任何公共机构提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持。这一补贴定义没有提及财政资助接受者，未限定接受者的位置，“带来利益”也可被理解为直接或间接带来利益。关于专向性认定，《中华人民共和国反补贴条例》规定，具有下列情形之一的补贴，具有专向性：①由出口国(地区)政府明确确定的某些企业、产业获得的补贴；②由出口国(地区)法律、法规明确规定的某些企业、产业获得的补贴；③指定特定区域内的企业、产业获得的补贴；④以出口实绩为条件获得的补贴，包括本条例所附出口补贴清单列举的各项补贴；⑤以使用本国(地区)产品替代进口产品为条件获得的补贴。前述专向性规定并未将补贴接受者限定在授予当局领土内。因此，我国在反补贴调查中考虑跨国补贴并不存在国内法律障碍。我国无需修改《中华人民共和国反补贴条例》就可以实施跨国补贴反补贴调查。我国可在适当案件中通过实施跨国补贴反补贴调查，完善反补贴实践。



EU Anti-circumvention of Countervailing

and Its Development Trend

under the Background of

the “Belt and Road” Initiative

Abstract: The EU anti-circumvention of countervailing rules usually applies to three kinds of typical circumvention practices, such as third-country transshipment, slight modification of products and circumvention of sales channels. In response to the cross-border subsidies of FDI in the context of the Belt and Road Initiative, the EU has increasingly used subsidy anti-circumvention tools and included the circumvention of assembly operations in third countries in its scope of adjustment. The rationality and legality of including assembly operations in third countries in the scope of subsidy anti-circumvention have great doubts. The expansion of application of EU anti-circumvention of countervailing will have a certain negative impact on China's implementation of the “Belt and Road” initiative and the overseas direct investment of Chinese enterprises. The Chinese government and enterprises should question the legitimacy of the new practice of EU anti-circumvention of countervailing, and promote the construction of fair and reasonable anti-circumvention of countervailing discipline under the background of WTO reform.

Keywords: The “Belt and Road” Initiative; EU Anti-circumvention of Countervailing; Overseas Direct Investment; Cross-Border Subsidies

**因篇幅限制，本次推送省略参考文献及注释，如需完整版，请查阅知网（《“一带一路” 法律研究》第9卷已上线知网）



往期推荐

中国加入DEPA的相容性考察及应对研究



《“一带一路”法律研究（第10卷）》目录



《“一带一路”法律研究》征稿启事



点击下方阅读原文

即可购买《“一带一路” 法律研究（第9卷）》

主办单位：

《“一带一路”法律研究》编辑部







原创合作及交流合作请联系：56855931@qq.com

编辑、审核：张继红

阅读原文

END