谁来对科技巨头下手

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作者：中国新闻周刊

谁来对科技巨头下手

文/傅蔚冈

发于2021.7.19总第1004期《中国新闻周刊》

6月15日，32岁的反垄断学者莉娜·汗（Lina Khan）被任命为美国联邦贸易委员会（FTC）主席。她是FTC成立以来最年轻的主席，此前，她是哥伦比亚大学法学院副教授。尽管美国的学界和政界之间的旋转门一直存在，但以副教授的资历执掌重要机构，并无先例。


FTC是美国的独立监管机构，其主要任务是执行反垄断和保护消费者权益。汗被任命为FTC的主席，被舆论视为是美国对数字巨头政策调整的开始。至于汗为什么能在32岁就任FTC主席，要从她学生时代的一篇论文说起。


2017年，当时还是耶鲁大学法学院学生的汗在《耶鲁法律杂志》这份全美最顶尖的法学研究期刊上发表了一篇题为《亚马逊的反垄断悖论》的论文。文中，汗质疑亚马逊利用其平台跨业务整合能力获得过度的经济和政治权力，因为亚马逊在与那些在亚马逊营销平台上销售同类产品的商家进行竞争，各大数字巨头都有类似现象。她认为，当前美国的反垄断法已无法对该现象进行有力的反制，必须重修法律以遏制企业权力的滥用。


这篇论文发表后，汗声名鹊起，成为反对科技巨头最有代表性的人物，而她和她的小伙伴们将反对科技巨头的努力，称之为“新布兰代斯运动”，毫无疑问她是这场运动的领袖。


之所以称之为“新布兰代斯运动”，是因为他们认为自己继承了20世纪著名法学家、联邦最高法院法官布兰代斯的精神。布兰代斯认为美国任何大公司都不是“仅靠效率”在竞争中获胜。他关心的是大公司通过消费主义对公民的剥削，认为低廉的价格并非保护消费者，相反却让消费者陷入万丈深渊。在他看来，要对不为价格所打动的小经销商和“有价值的人”进行特别保护。


汗的主张与百年前的布兰代斯如出一辙。他们把当下美国的诸多问题归结于科技巨头的垄断，比如收入差距，并提出很多非常激进的主张：放弃消费者福利标准；推翻作为现代反托拉斯法基础的一致和超多数的司法判例；以市场占有率测试来决定合并的合法性；将举证责任由原告转嫁到被告身上；对大公司实施分拆，不管这些公司是否有垄断行为或者对消费者造成实质性损害。


汗和其代表的主张能在多大程度上被接受？对这一问题还有疑问。很多人认为她尽管指出了一些问题，但给出的方案缺乏可操作性，甚至会带来更大的问题。去年5月，美国众议院司法委员会发布了由汗作为法律顾问的《对数字市场的竞争》报告，很多专家就对这份报告所体现的新布兰代斯运动的主张表示强烈反对。


一份由多位前FTC主席和诸多专家发表的意见书就认为，反垄断法学是在经济理论和证据的指导下，通过普通法传统而逐渐发展起来的。推翻现代反垄断学说大部分内容的激进建议是错误的，没必要的，而且有可能放弃法治而没有什么回报。


既然很多主张并不招专家喜爱，为什么拜登要把汗送到FTC主席这个关键位置上？在我看来，这恰恰说明拜登不想对科技巨头下手。对巨头实施反垄断处罚——无论是民事诉讼还是刑事诉讼，都考验主事人的政治智慧和行政资源，而非仅是动笔能力。如果真要动手，拜登应该找那些经验老到的政客，而非由汗这个新手来主导。


汗在FTC任内到底能做成哪些事？我们拭目以待。


（作者系上海金融与法律研究院研究员）